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独立保函的法律研究和司法实践

2019.08.30 陈歆 陶源 顾亦超 林璇

要当事方及法律关系


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相关立法及国际规则


相关法规及国际通用规则:最高人民法院《关于独立保函纠纷案件若干问题的规定?#32602;ā啊?#35268;定》?#20445;?/span>

  • 2016年12月1日实施

  • 共26条

  • 适用于施行后尚未终审的案件


《见索即付保函统一规则?#32602;?#26368;新版本为“URDG758?#20445;?/span>

  • 国际商会出版

  • 共28条

  • 适用于任何明确表明适用该规则的见索即付保函或反担保函


《联合国独立保函和备用信用证公约》

  • 2000年1月1日实施

  • 适用具有?#25105;?#24615;,使用范围较小


要点一:如?#38382;?#21035;独立保函?


定义:开立人出具的附条件的书面付款?#20449;?/span>

  • 开立人:金融机构(银行或非银行)

  • 开立方式:依申请/依指示

  • 条件:受益人相符交单--付款请求书、违约声明、判决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件


识别:基本结构:见索即付+保函单据条款+最高赔偿限额条款

  • 保函载明见索即付;

  • 保函载明适用国际商会等独立保函交易示范规则;

  • 保函文本内容上,付款义务独立于基础交易(相符交单)

→ 明确:未载明据以付款的单据和最高金额的保函不应认定为独立保函。


范围:国内、国际交易


性质:具有担保功能,不为担保法下保证,不适用《担保法》


独立保函实践中的常用名

独立担保  independent guarantee

银行保函  bank guarantee

第一请求担保  first demand guarantee

见索即付保函  demand guarantee

履约保函  performance guarantee

无条件保证  unconditional bond

履约保证  performance bond

备用信用证  standby-Letter of Credit


要点二:什么是反担保函?


结构:


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独立性:

  • 反担保函也是独立保函:独立于基础合同关系、申请、保函(上图?#26041;?)

  • 保函的失效≠反担保函的失效

  • 保函金额的变动≠反担保函金额的变动

  • 反担保函下的索赔不以担保人在保函下的实际赔付为前提

  • 保函下受益人的欺诈不导致担保人丧失反担保项下的权利


要点三:独立保函如何流转、?#38382;?#32456;止?


流转:

  • 从约定,并非主债权转让即自然导致独立保函的转让

  • 否则不对开立人发生效力:除非同时载明=可转让+据以确定新受益人单据


终止:  

1、终止情形

  • 到期日/事件届至,未交单;

  • 支付完毕/金额减至零;

  • 开立人收到受益人的免除付款义务书;法定/约定终止的其他情形。

2、终止效果

  • 受益人的付款请求权不受法院支持。


要点四:如何保证独立保函“先付款,后争议”的机制?


独立性:  

1、付款责任

  • 相符交单即可

  • 独立于基础交易/申请关系

  • 明确:不支持以受益人违约而请求止付

2、存续:不?#35272;?#22522;础关系

  • 除载明,一经开立即生效

  • 除载明,不可撤销


单据性:  

1、审单标准

  • 载明的标准--如无,参国际商会;

  • 表面相符(单据与单据间、单据与保函间内容无需等同一致,但不得矛盾)

2、审单权利义务人—开立人

  • 独立审查自行决定:是否相符、是否接受 _不以申请人的意愿和指示为考虑因素

  • 追偿保函申请人:单据不符情况除外  


要点五:独立保函交单要求


非单据化条件

  • 无法根据提交的单据确认条件是否成立

  • 担保人应能通过自身纪录或正常操作来确认该等条件是否满足,不应涉及对基础交易的审查

  • 适用URDG 758时非单据化条件将被忽略


交单的时、地、人

  • 只能交单至担保人?#21644;?#30693;方、第二通知?#20132;?#38750;保函规定作为交单地点的担保人的分支机构均不认可

  • 需向保函中指明地点的担保人提交,如未注明地点,则为保函开立地;

  • 交单需在“失效日期当日或之前”作出:

 -  失效日:是否约定营业日?

 -  失效事件:是否以提交指明单据为标准?担保人根据自身记录是否可确定?


不完整交单

  • 审单时间自交单完整时起算

  • 补充交单也需在保函失效之前

  • 是否注明之后将补充完整其他单据?(未注明可作为不符交单拒付)


指定提交方式的纸质交单

  • 交单时间点以单据通过指定方式发出之日为准(递送过程中的迟延——免责)

  • 若明确排除其他方式:以其他方式作出的交付可视为不相符交单拒付

  • 虽指定提交方式但未排除其他:需确保使用其他方式交付的单据在失效当日或之前被送达


要点六:如何认定独立保函的欺诈


保函独立性的唯一例外 ---- 因此实践中独立保函纠纷基本是保函欺诈纠纷

  • 法院在审理欺诈纠纷或止付时

  • 可审查认定基础交易的相关事实


如何认定:

(一)受益人与保函申请人或其他人串通,虚构基础交易的;

(二)受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的;

(三)法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的;

(四)受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的;

(五)受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。


认定标准:高度盖然性?排除合理怀疑?


要点七:独立保函的欺诈,如何救济?


救济途径:

  • 临时止付程序——中止支付

  • 诉讼/仲裁诉请止付——终止支付


要点七:独立保函的欺诈,如何救济(一)?—— 临时止付程序


止付申请:

1、申请人:保函申请人、开立人/指示人

2、?#38382;?#30003;请:(诉讼/仲?#20204;埃?#25110;过程中)

3、管辖法?#28023;?/strong>书面协议法?#28023;?#22914;无---开立人住所地法院/被告住所地法院

止付条件:必须同?#26412;?#22791;:

1、欺诈存在具有高度可能性——达到民事诉讼高度盖然性的举证标准

2、情况紧?#20445;海?#19981;……难以弥补)

3、止付申请人提供担保?#28023;?#36275;以弥补被申请人因止付可能遭受的损失)

4、且:在开立人依指?#31350;?#31435;的独立保函项下已经善意付款的,对保障该开立人追偿权的独立保函,不得裁定止付

**受益人违约≠丧失付款请求权≠保函欺诈


止付申请后续:

  • 法?#28023;?/span>实体性审查;48小时内做出裁定;一经做出,立即执行

  • 止付申请人:应在裁定作出后30天内就欺诈提起诉讼/仲裁申请,否则法院解除裁定

  • 当事人:

    复议:裁定送达10天内,向原裁定法院复议,法院收到申请10日内审查,期间不停?#20849;?#23450;执行

    请求赔偿:如支付申请错误造成损失


保函开立人拒付的程序要求


必须通过法院申请止付流程?明确书面拒付即可?


法律无明确规定

  • 根据实践及对《规定》的理解,开立人拒付的意思表示生效不以止付申请为前提。

  • 开立人非基础合同的参与者,通常难以判断保函索赔是否属于欺诈。如要求保函开立人必须通过主动提起止付申请方能实现止付效果,则导致保函开立人需突破保函的独立性,参与基础合同材料的审查,无疑加重了开立人的负担,也有悖止付机制设置的目的。

  • 受益人与开立人之间是合同法律关系。开立人基于欺诈例外行使的抗辩权除了是法定抗辩权外,也是其对合同义务的不予履行,于受益人是开立人?#21592;?#20989;义务的违约。在此情况下,如要求开立人作为合同关系中的违约方,必须通过止付申请的方式对?#32422;?#30340;不履约行为予以确定,恐无实操意义。


审单期限内未提出不符点/明确拒付是否丧失在诉讼/仲裁中提出存在不符的权利?


《URDG758?#32602;?/span>

第20条规定:“a. 如果提交索赔时没有表明此后将补充其他单据,则担保人应从交单翌日起五个营业日内审核该索赔并确定该索赔是否相符。……b.一旦担保人确定索赔是相符的,就应当付款。”

第24条规定:“如果担保人未能按照本条d款(当担保人拒绝赔付?#20445;?#24212;就此向索赔提交人发出一次性的拒付通知。该通知应说明…)或e款(本条d款所要求的通知应毫不延迟地发出,最晚不得迟于交单日翌日起第五个营业日结束之前。)的规定行事,则其将无权宣称索赔书以及任何相关单据不构成相符索赔。”

  • 我国?#20013;?#27861;律无明确规定;

  • 抗辩开立人丧失提出不符点权利的角度参考:

    受益人与开立人之间是合同法律关系;

    若保函约定适用URDG758,则该规定对双方有?#38469;?#21147;;

    参考URDG758,开立人应履行及时审单义务,未及?#26412;?#20184;则无权主张不符点;

    如开立人不依约及时履行审单义务/不明确拒付无不利法律后果,则丧失约定该等义务的意义;

    参信用证相关案例,法院认为议付行未在约定审单期限内有效拒付的,即使存在不符点,仍应履行付款义务。

要点七:独立保函的欺诈,如何救济(一)?—— 终止支付


止付申请:

1、诉讼参加人:

  • 保函申请人仅起诉受益人

  • 开立人、指示人可作为第三人(申请/法?#21644;?#30693;)

2、管辖:

  • 书面协议(非基础交易合同的争议解决条款)法院或仲裁机构

  • 如无,被请求支付的开立人住所地/被告住所地


止付条件:

1、欺诈须排除合理怀疑——高于一般民事诉讼的证明标准

2、 开立人尚未善意付款


欺诈的审查要求——对基础交易的有限审查

  • 限于受益人的保函索赔事由范围

  • 限于查明基础交易的相关事实

  • 不涉及对基础合同关系权利义务的判定


欺诈的举证要点——止付申请人的举证责任

  • 保函受益人明知自身不具有/丧失索赔权

  • 受益人索赔时陈述的事由与实际不符

  • *仅证明受益人存在违约并不当然构成保函欺诈*


要点八:独立保函的其他纠纷如何认定及怎样救济?


认定:

  • 独立保函的开立/撤销/修改/转让/付款/追偿等?#26041;?#20135;生的纠纷


管辖:

  • 书面协议(非基础交易合同的争议解决条款)法院或仲裁机构

  • 如无,开立人住所地/被告住所地(受益人与开立人之间的纠纷)


要点九:涉外独立保函的纠纷如何确定法律的适用?


准据法的确定:

1、首先尊重当事人意思自治:一审法庭辩论终结前需达成一致

2、不能达成一致的:

  • 涉外独立保函其他纠纷:

    1)开立人经常居所地法律;

    2)分支机构登记地法律--保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的

  • 涉外独立保函欺诈纠纷:

    1)被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律;

    2)分支机构登记地法律--保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的;

    3)共同经常居所地法律:如有

  • 涉外独立保函支付保全程序:中国法律


要点十:独立保函保证金可否被冻结或扣划?

《关于独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十四条:


可冻结,但不得扣划:

  • 按照特户管理

  • 并?#24179;?#24320;户人占有

  • 已履行对外支付义务的,根据该开立人申请,法院应解除相应部分的冻结


可扣划:

  • 丧失开立保证金功能时


我们?#21830;?#20379;的法律服务


  • 就独立保函的特殊性质和各方关系提供法律意见,包括分析在特定交易中独立保函的使用、适用法律、风险及相关条款的草拟建议;

  • 从保护自身利益及控制风险的角度,协助相关银行或非银行金融机构进行全方位的独立保函开立及审单流程构建及建议;

  • 独立保函产品及条款的设计;

  • 独立保函开立纠纷的代理;

  • 独立保函议付纠纷的处理;

  • 独立保函追偿的代理。

君合是两大国际律师协作组织Lex MundiMultilaw中唯一的中国律师事务所成员,同时还与亚欧主要国家最优秀的一些律师事务所建立Best Friends协作伙伴关系。通过这些协作组织和伙伴,我们的优质服务得以?#30001;?#33267;?#36127;?#19990;界每一个角落。
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